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[2]参见冯兴元：《地方政府竞争》，译林出版社2010年版。

例一，认为法律制度是指一个国家或地区的所有法律原则、法律规范和法律文本的总称。从政理和法理上讲，纪严于法，对于共产党员而言，违法必然违纪，但违纪未必违法。

当时，钱学森先生和张友渔同志都用广义的法的概念，来解释法治体系工程或法律的阶级性问题。这里的纪律与规矩的表述，呈现出一种并列关系。国家法律法规如此，党内法规、行政纪律等规范亦是如此。我们党要履行好执政兴国的重大历史使命、赢得具有许多新的历史特点的伟大斗争胜利、实现党和国家的长治久安，必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。它与中国共产党的产生、发展和壮大的历史进程密不可分，与中国共产党领导人民进行革命、建设、改革的伟大实践密不可分，与坚持党的领导地位、巩固党的执政基础、发挥党的领导作用密不可分，与中国特色民主政治体制的不断改革和日益完善密不可分，与全面从严治党和全面依法治国的不断推进密不可分。

[28] 参见任立华：《法律制度的界定——内在于法学研究与实践之间的张力》，载《法治论坛》2006年第1辑。党的规矩概念包含了党内法规，但党内法规不能取代党的规矩。特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。

对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命。对于他本人而言，过去经历的一切无论多么精彩，也无法代替可能到来的将来的一切。[22] 虽然美国被认为是一个司法程序上相对完善、刑事实体法上主张有利被告、法律文化上奉行宁纵不枉的国家，但也无法避免死刑错案，2002年，有一位美国大法官在United States v. Quinones[23]一案中说：证据显示，说明被判死刑的人无辜的证据往往出现在执行裁判之后。3、知识意义，对语言学与人性的探索。

[4]  参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期，第98页。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。但是，错杀作为废除死刑的理由将面对这样的质疑：仅仅因为出现空难，就可能成为废止航空业的理由吗？ 胡云腾教授在其著作中对我国刑罚产生的原因作了详尽分析，批驳了刑源于天说、刑为定分止争说及刑源于阶级斗争说，并基于对历史事实的客观分析，认为中国古代的刑罚产生于战争的需要，战争是中国古代死刑产生的直接原因。其实，报应主义的这些观点是似是而非的。因为废除了死刑，潜在的犯罪人反而不愿意去犯罪了，犯罪率反而降低了，这样的结论违背常识、常情，也违背了基本的理性和逻辑，其实证调查中存在被人为颠倒的因果关系----因为政府往往在犯罪率走向下降的时候废除死刑，犯罪率降低构成了废除死刑的条件，而不是因为废除死刑降低了犯罪率。

一支手伸到了我面前，他的手指很细很长，我没多想，马上用左手从下往上抹他的小手臂，然后用皮筋管勒住了他的胘肌，这时很容易的找到了他的紫红色的血管，马上就用针剌了进去，打开了注射泵的开关，第一剂进去了。但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。举例来说，一个人故意杀害了他人，有些人认为不处死刑是不公正的。他们关于犯罪原因的理论是产生对罪犯人道观念的重要依据。

亲友们的这种感受也使我们感到不忍心。2011年3月4日，云南省高级法院终审以李昌奎有自首情节为由，改判其死刑，缓期二年执行。

而美国一位联邦地区法官则认为：依赖死刑的法域，不可避免地要滥杀无辜。简单地说，司法上的人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

人道主义者不同意用超自然的原因来解释世界和历史，因为这意味着有高于人的精神力量。贝卡里亚提出：死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的。在刑罚上，酷刑并不是指最重的刑罚，而是因为其使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，因而不人道。我国刑法采用了并合主义，即兼采报应主义与预防主义。从二次世界大战以后，哲学论著给了人道主义一词新的意义。五、不人道是废除死刑的充足理由吗？ 死刑不人道，其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。

目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。

因为无期徒刑实质上就可能比肉刑重，犯罪人可能愿意接受鞭打、残害肢体来替代无期或者长期徒刑，也就是说肉刑的废除不是因为其在排序上比徒刑更重，而是因为其残忍、不人道，正如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（联合国大会1984年12月10 日第39/46号决议通过并开放供签署、批准和加入生效：按照第27（1）条，于1987 年6 月26 日生效。出版于1928年的《牛津英语辞典》概括了下述三层意思[14]：1、道德意义，指仁慈与善行。

[19] 药家鑫案的审理经过严格公正的程序，我们也同意最高人民法院就事实的最后认定： 最高人民法院经复核认为，被告人药家鑫开车撞倒被害人张妙后，又持刀将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。而且纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

[21]贝卡里亚是最早提出废除死刑的，也认为只有人道价值才能成为废除死刑的真正理由。他们发现，一个犯罪的人，其犯罪的原因不是因为罪犯本人的道德上的恶，而是天生具有的犯罪的基因和社会多种原因影响、迫使或者诱使他们犯罪，而这些责任不应当由他们承担，而应当由社会承担，社会有义务通过以判刑的方式对其进行矫治。[13]  陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期，第39-42页。本文首先从刑罚的根据----死刑是否公平、死刑是否有用来探讨死刑是否具有正当性，然后再考察死刑是否正当的其他理由。

[20]我们推而广之，也可以将其理解为面对一个已经停止犯罪，被国家制服的人，再以国家的名义将其处死时，我们可能会产生不忍之心。我们只能与这两个条件的发展同步，限制死刑，最后逐渐废除死刑，这是一个漫长的过程。

在几百年前，贝卡利亚提出人类应当废除死刑的时候绝大部分人会认为他是疯子，但今天，大多数国家废除了死刑，但是并没有引起社会强烈的震动，因为人们能够接受。人道主义的任务是对如何评价世界，特别是评价人的生活和行为提供一个标准——什么是美好的、善的，什么是应当追求的，等等。

[18]他们那么单纯、美丽，仅仅因为一次大量贩毒，就无法挽回。这样的犯罪，不仅给被害人及其亲友的身、心、物造成了极大的损失，而且也给广大民众以强烈的震憾，即使民众既感到愤慨，又感到恐惧、自危。

2004年，美国通过《2004年无辜者保护法》（Innocence Protection Act of 2004），其中有些内容对死刑有重要影响，如要求通过DNA测试释放可能被冤枉的人。也就是说国家能够在打击犯罪的问题上严而不历，法律实施公平公正，人们不再产生一种犯罪难以惩处、一旦发现有人犯罪必加严惩的想法。所以最好的办法就是一个人都不杀。由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。

实际上，所谓等序报应的观念，推理过于简单，如果按照这一说法，认为所有的肉刑都必然重于所有的徒刑，违背了常识。临刑前那种对生命的渴望和对自己行为的悔恨是任何人都会为之动情的。

药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。于是我们会产生一种愿望，要是他活着多好，即使是个有罪的人，他活在监狱，他的生活大局已定，但是他还可以看到这个世界，看到他想看到的人，还可以思想，也可以把自己的想法告诉他人。

只要是一个人，有一个生命，就会有生命的神奇。因此，死刑存在的正当性是应当得到承认的。